La “nuova” mediazione nella giurisprudenza milanese

La sentenza della Corte di Cassazione Civile n. 8473/2019 ( commentata sul Quotidiano del Sole 24 Ore - Condominio del 2 aprile scorso ) ha portato significativi cambiamenti e novità sulla rappresentenza in mediazione e sul requisito della effettività del tentativo, ovvero come e quando questo può essere ritenuto soddisfacente per poter procedere poi legittimamente con l'azione giudiziale.
Con tali novità si è riscontrata anche la Tredicesima Sezione Civile del Tribunale di Milano che si occupa di condominio e locazione, materie per cui la mediazione è obbligatoria e prodromica all'azione giudiziale a mente dell'art. 5, comma 1 bis del d.lgs. 28/2010; due pronunce, in particolare, sono interessanti per averne recepito i dettami: la sentenza n. 5605/19 depositata il 6 giugno scorso e la sentenza n. 6458/19 datata 2 luglio 2019 che però sono giunte a due differenti conclusioni.
La prima, occupandosi di un procedimento scaturito dall'opposizione alla convalida di uno sfratto per morosità e sposando un'interpretazione meno restrittiva, ha ritenuto non meritevole d'accoglimento l'eccezione d'improcedibilità sollevata dall'intimato per il presunto mancato tentativo di mediazione; il Giudice, infatti, richiamato il recente arresto giurisprudenziale di legittimità, ha constatato che: a) l'intimante si era presentato all'incontro rappresentato dal legale che ne avrebbe poi assunto la difesa in giudizio, b) la procura era perfettamente valida e idonea a investirlo del potere di rappresentanza essendo specifica e “sostanziale”, come richiesto dalla Cassazione e con espressa previsione del potere di “conciliare” la controversia avanti all'Organismo di mediazione adito, c) non aveva nessuna rilevanza il fatto che detta procura fosse stata autenticata dallo stesso difensore – rappresentante, posto che nessuna norma prevede che nel procedimeto la rappresentanza sostanziale debba necessariamente essere conferita in forma autentica.
Per tali motivi, per la partecipazione all'incontro in nome e per conto di un altro soggetto, non può che essere richiesta – ai sensi dell'art. 1392 c.c. - la forma necessaria per l'atto che deve essere compiuto: nel caso di specie, oltre a non esserci nessuna norma che preveda la procura notarile per “stare” in mediazione, anche la materia oggetto del contendere - ovvero il contratto di locazione - non richiede particolari forme per la definizione negoziale della vertenza; a ciò si aggiunga che, in virtù dell'art. 8 D.L.vo n. 28/2010, come modificato dal D.L.69/13, è prevista la presenza obbligatoria della parte e che il difensore, come riconosciuto dalla Suprema Corte, può essere delegato anche alla rappresentanza sostanziale: pertanto non si comprende perchè dovrebbero esserci requisiti di forma più stringenti di quelli relativi alla procura a stare in giudizio, con cui peraltro, possono essere conferite le più ampie facoltà, disponendo dei diritti sostanziali della parte rappresentata, di definire e transigere l'intera controversia.
Quanto al rifiuto dell'intimante a proseguire la mediazione oltre il primo incontro, è sufficiente richiamare la massima della pronuncia laddove specifica che “la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata qualora una o entrambe le parti comunichino al termine del primo incontro davanti al mediatore la propria indisponibilità a procedere oltre“: va peraltro ben evidenziato che la Cassazione non fa nessuna distinzione tra la parte che abbia introdotto la mediazione e quella che invece è stata invitata a parteciparvi.
In rigoroso ordine temporale, la sentenza 6458/2019, nell'ambito di un complesso procedimento sul riconoscimento dell'indennità di cui all'art. 1127 c.c. per costruzioni su parti di proprietà comune e richiesta del relativo risarcimento danni, si è occupata, in via preliminare ed assorbente sul merito, dell'eccezione sull'improcedibilità del giudizio, questa volta accogliendola pienamente, per mancata personale partecipazione dei terzi intervenuti alla mediazione, ritenuta dal Giudice tale per il fatto di essere stati rappresentati, nel corso dell'incontro, da un avvocato sfornito di procura speciale.
Nella mediazione obbligatoria, infatti, introdotta per cercare di accelerare la cultura di una risoluzione alternativa delle controversie, con espresse finalità deflattive e, quindi - nella materia che ci occupa - da esplicarsi a pena d''improcedibilità, occorre individuare i modi e le forme della sostituzione della parte che personalmente non si presenti; in particolare, se possa farsi sostituire anche dal suo avvocato e attraverso quali atti possano essere conferiti i poteri di rappresentanza, posto che la ratio dell'istituto è proprio quella di far incontrare le parti, davanti a una terza figura professionale, per cercare di evitare l'acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva, con reciproca soddisfazione e tramite agevolazioni fiscali.
L'art. 5 e l'art. 8 della richiamata normativa prevedono espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti, sia i loro avvocati: ciò comporta, in mancanza di espressa previsione contraria in tal senso e non avendo natura di atto strettamente personale, che non è escluso che detta attività non sia comunque delegabile; del resto, laddove – per rilevanza della partecipazione o per il particolare valore da attribuire alla stessa – la legge non ha ritenuto possibile la sostituzione, lo ha previsto espressamente (cfr. art. 231 e 232 c.p.c.).
In considerazione di ciò, si deve ritenere, conformemente anche a quanto stabilito dalla Cassazione, che non è previsto - né però tantomeno escluso - che la delega possa essere conferita al proprio difensore, con la conseguenza che la parte che, per scelta o per impossibilità, non partecipi all'incontro, possa farsi sostituire da persona di fiducia, quindi anche dal proprio difensore; affinchè tale delega sia valida, però, la Cassazione ha evidenziato che la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione ed il relativo conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto: quindi il rappresentante deve essere ben a conoscenza dei fatti e fornito degli strumenti per la soluzione della controversia, con la conseguenza che il potere di sostituire a sè stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione, può essere conferito con una procura speciale sostanziale.
In ordine alla possibilità o meno di conferire tale potere avvalendosi esclusivamente della procura conferita al difensore per il giudizio e da questi autenticata, la Suprema Corte ha escluso tale possibilità, prevedendo che, nell'ipotesi in cui la parte scelga di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può però essere autenticata da quest'ultimo, perchè il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione, non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti da lui autenticabile direttamente.
In conclusione, per questa seconda visione più restrittiva, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione obbligatoria in materia condominiale, può farsi liberamente sostituire da chiunque e, quindi, anche dal proprio difensore, ma deve necessariamente rilasciare a tale scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato, neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.