Condominio

Mediazione in giudizio, le parti devono comparire personalmente

di Federico Ciaccafava - Condominio24

Mediazione obbligatoria: dalla Suprema Corte sì alla rappresentanza del difensore, no al principio di effettività. Nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore.
Nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale.
La condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre.
Tali i principi di diritto espressamente enunciati dalla Suprema Corte in una recente decisione che, rigettando il ricorso, ha confermato la pronuncia impugnata relativa ad una controversia insorta in materia locatizia (Corte di cassazione, Sez. III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473, Pres. Amendola, Rel. Rubino, P.M. Fresa).
Le questioni.
La pronuncia in esame assume una particolare importanza in quanto, per la prima volta, il giudice di legittimità è investito direttamente della cognizione, in tema di mediazione obbligatoria, introdotta dal D.Lgs. n. 28 del 2010, quale condizione di procedibilità per una vasta serie di controversie in materia di diritti disponibili, della soluzione di un duplice ordine di questioni, sulle quali finora si erano registrate soltanto pronunce, spesso divergenti, provenienti dalle corti di merito. La prima, consiste nello stabilire se, nel suddetto procedimento, la parte che proponga la mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore, affinché il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di improcedibilità della domanda, o se la stessa possa - ed in che modo eventualmente - farsi sostituire. La seconda, si risolve invece nello stabilire quando si può ritenere che il tentativo di mediazione obbligatoria sia utilmente concluso, sempre ai fini del soddisfacimento della condizione di procedibilità: in particolare, ci si domanda se, a tal fine, è sufficiente che le parti si limitino a comparire, assistite dai loro avvocati, per il primo incontro davanti al mediatore o è necessario che si dia effettivo corso alla mediazione.
Partecipazione personale e rappresentanza in mediazione
Per quanto concerne la prima questione, la stessa, una volta ammessa la sostituzione, involge altre questioni necessariamente connesse, quali, i modi e le forme di tale sostituzione, ovvero l'individuazione del rappresentante, ivi incluso lo stesso difensore, nonché la natura dell'atto con cui si validamente conferiscono i poteri rappresentativi. Tanto premesso, la Corte osserva che la previsione della presenza sia delle parti che degli avvocati, sancita testualmente dall'art. 8, comma 1, del D.lgs. n. 28 del 2010, pur determinando che, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato, non comporta che si tratti di attività non delegabile: al contrario, in mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile a terzi. In particolare, osserva la Cassazione, laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l'attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente: in tal senso, militano sia l'art. 231 cod. proc. civ. sulla risposta all'interrogatorio formale: “La parte interrogata deve rispondere personalmente” che il successivo art. 232 cod. proc. civ. che fa discendere precise conseguenze alla mancata presentazione della parte a rendere interrogatorio. In altri termini, non essendo previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore, ne consegue che la parte - in particolare, la parte che intende iniziare l'azione, ma identico discorso vale per la controparte - che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche - ma non solo - dal suo difensore. Tuttavia, allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte, specifica la decisione, deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione ed il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto: ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR. Quindi, prosegue la Cassazione, il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale; ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benché possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale. Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore. Concludendo: la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.
Il requisito di effettività del tentativo
La seconda questione, come accennato, si compendia in un interrogativo al quale finora ha tentato di offrire una risposta la copiosa giurisprudenza di merito esprimendo tuttavia sul punto orientamenti non convergenti: quando il tentativo di mediazione obbligatoria imposto ex lege può dirsi utilmente esperito ai fini del corretto assolvimento della condizione di procedibilità? È sufficiente che le parti compaiano, assistite dai loro avvocati, per il primo incontro davanti al mediatore o, al contrario, è necessario che si dia effettivo corso alla mediazione? In altri termini, è sufficiente che il futuro attore sia fisicamente presente, in proprio o delegando la presenza ad altra persona, e possa, finite la formalità preliminari illustrative delle finalità e delle modalità della mediazione, comunicare al mediatore di non aver nessuna intenzione di procedere oltre e di provare a trovare una soluzione, o, diversamente, è necessario che la mediazione sia come si dice “effettiva”, ossia che le parti cioè provino quanto meno a discutere per trovare una soluzione, per poi poter dare atto a verbale dell'impossibilità di addivenire ad una soluzione positiva?
Qui, a giudizio della Corte, sia l'argomento letterale - il testo del citato art. 8 - che l'argomento sistematico - la necessità di interpretare la delineata fattispecie di giurisdizione condizionata in modo non estensivo, ovvero in modo da non rendere eccessivamente complesso o dilazionato l'accesso alla tutela giurisdizionale - depongono nel senso che l'onere della parte che intenda agire in giudizio - o che, avendo agito, si sia vista opporre il mancato preventivo esperimento della mediazione e sia stata rimessa davanti al mediatore dal giudice - di dar corso alla mediazione obbligatoria possa ritenersi adempiuto con l'avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all'esito del quale, “..ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione..”.
A giudizio del Supremo Collegio, l'opzione ermeneutica è ritraibile dalla struttura stessa del procedimento, disciplinata dall'art. 8 e suddivisa in un primo incontro preliminare davanti al mediatore ed in uno o più incontri successivi di effettivo svolgimento della mediazione. Infatti, solo se le parti gli danno il via per procedere alla successiva fase di discussione, il mediatore andrà avanti, interloquendo con le parti fino a proporre o a far loro proporre una possibile soluzione, altrimenti si arresterà alla fase preliminare, all'esito della quale sono dovute solo le spese, e non anche il compenso del mediatore. Non andrà in ogni caso avanti, precisa la Cassazione, dando atto dell'esito negativo della mediazione, se il potenziale convenuto non compare, o se compare e dichiara di non essere interessato alla mediazione: di tale comportamento si potrà eventualmente tenere conto nel successivo giudizio, come prevede il comma 4-bis dell'art. 8 a mente del quale “Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”. Tuttavia, prosegue la sentenza, pur in presenza del convenuto, se l'attore dichiara che non intende impegnarsi nella mediazione, deve parimenti ritenersi che il mediatore debba prenderne atto: in tale ipotesi, l'attività si conclude al termine dell'incontro preliminare, e, dovendosi ritenere la mediazione ritualmente stata esperita anche se ad esito negativo, la condizione di procedibilità potrà dirsi integrata e soddisfatta. In sostanza: è richiesta l'attivazione del procedimento di mediazione, la scelta del mediatore, la convocazione della controparte; è richiesta, altresì, comparizione personale davanti al mediatore - con le possibilità alternative esposte - e la partecipazione al primo incontro, nel corso del quale la parte riottosa può liberamente convincersi di provare effettivamente e fino in fondo la strada della soluzione alternativa alla controversia. Viceversa, non può ritenersi che, al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità, sia necessario pretendere dalla parte anche un impegno in positivo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al giudizio. Non costituisce per contro, idonea modalità di svolgimento della mediazione la mera comunicazione di aver sondato l'altra parte ed avere concordemente escluso la possibilità di addivenire ad un accordo, perché in tale ipotesi, conclude la Cassazione, si elude l'onere di comparire personalmente davanti al mediatore e di partecipare al primo incontro.

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