L’apertura nella recinzione crea una servitù di passaggio

Mettere in comunicazione due immobili per il tramite di una apertura sulla recinzione di un cortile non comune, può creare una servitù di passaggio.
Un condomino citava in giudizio la proprietaria del fondo confinante con l'edificio condominiale, per l'accertamento negativo del diritto di lei di accedere al cortile del medesimo condominio tramite un cancello aperto tra quest'ultimo e la citata proprietà individuale.
La domanda accolta in primo grado era disattesa dalla Corte d'appello la quale, in merito al contestato passaggio, osservava che non si trattava di una servitù di passaggio ma del più intenso uso del cortile comune, compatibile con la prescrizione dell'articolo 1102 codice civile, giacché «il passaggio attraverso il cancello pedonale dalla proprietà esclusiva sino al piazzale condominiale (ove la stessa é condomina), non intralcia(va) l'utilizzazione del cortile degli altri condomini» (Corte di Cassazione, sentenza n. 3345 del 12 febbraio 2018) .
Presentato il ricorso in Cassazione, la Corte ha precisato che al singolo condomino non é consentito costituire sulla cosa comune una servitù a vantaggio della cosa propria, essendo richiesto per la costituzione della servitù il consenso di tutti i partecipanti al condominio (articolo1059 codice civile).
Non si da luogo a costituzione di servitù quando la destinazione della cosa comune è precisamente quella di fornire alle unità immobiliari in proprietà esclusiva, site nell'edificio, quella specifica utilità, che formerebbe il contenuto di una servitù prediale.
Non sussiste, infatti, in tal caso, l'imposizione di servitù sulla cosa comune, posto che il potere rientra tra quelli inerenti al diritto di condominio.
Se invece il godimento del singolo partecipante si concreta in un peso sulla cosa comune, che la destinazione della cosa in sé non consente, tale forma di godimento inevitabilmente pone in essere una servitù, ovvero un peso sulla cosa comune, che le norme sul condominio non permettono.
La circostanza, inoltre, come nel caso in commento, che la condomina per altro titolo facesse parte del condominio e perciò avesse, al pari degli altri condomini, libero accesso al cortile condominiale, non le attribuiva il potere di asservire tale bene comune al diverso ed adiacente altro suo immobile, che di tale condominio non faceva parte.
Concludono, pertanto, i supremi giudici, con il principio di diritto in base al quale <<l'apertura praticata da un condomino nella recinzione del cortile condominiale, senza il consenso degli altri condomini al fine di creare un accesso dallo spazio interno comune ad un immobile limitrofo di sua esclusiva proprietà, viola l'articolo 1102 codice civile, determinando, tale utilizzazione illegittima della corte condominiale, la costituzione di una servitù di passaggio a favore del fondo estraneo alla comunione ed in pregiudizio della cosa comune>>.
Il ricorso viene accolto e, decidendo nel merito, gli stessi giudici condannano la resistente a rimuovere il cancello che collega la sua proprietà, adiacente al cortile del condominio, con il cortile del medesimo condominio.