Locazione commerciale, l'indennità di avviamento è automatica

Per trattare questo argomenti si parte dalla decisione della Corte di Cassazione n. 11770 del 12 maggio 2017, che conferma il proprio orientamento giurisprudenziale sul tema del riconoscimento dell'indennità per la perdita dell'avviamento nella c.d. locazione ad uso commerciale disciplinata nell'art. 34 delle legge 27 luglio 1978, n. 392. Prima di analizzare approfonditamente la decisione, diventa utile analizzare l'istituito giuridico e le caratteristiche dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale.
L'istituto in oggetto va inquadrato giuridicamente ed è disciplinato dagli artt. 34 e 35 della L. n. 392/1978. L'art. 34, al comma 1 (che segue ad una tradizione nor¬mativa risalente nel tempo d.r. 3.4.1921, n. 331, art. 6) dispone che, in caso di cessazione del rapporto per disdetta del locatore, il conduttore che ha utilizzato i locali per le attività indicate ai nn. 1 e 2 dell'art. 27 - attività industriali, commerciali e artigianali o di interesse turistico - maturi il diritto a conseguire un'indennità pari a diciotto mensilità dell'ultimo canone corrisposto, che diventano ventuno per le locazioni alberghiere, a condizione che - precisa il successivo art. 35 – “lo svolgimento di dette attività comporti contatti diretti col pubblico degli utenti e dei consumatori”. È inoltre dovuta una indennità aggiuntiva di pari entità - in favore del conduttore - qualora l'immobile venga da chiunque adibito all'esercizio della stessa attività o di attività incluse nella stessa tabella merceologica che siano affini a quella già esercitata dal conduttore uscente ed ove il nuovo esercizio venga iniziato entro un anno dalla cessazione del precedente. I soggetti coinvolti nella vicenda sono essenzialmente due: a) il locatore/debitore è colui che risulta tale nel momento in cui il rapporto di locazione viene a cessare di diritto e non di fatto, restando così irrilevante il momento in cui avviene l'effettivo rilascio dell'immobile. Conseguentemente, se la proprietà dell'immobile viene trasferita successivamente alla scadenza del contratto, colui che è tenuto al pagamento dell'indennità non è l'acquirente bensì il venditore, cioè colui che risultava ricoprire la qualità di locatore al momento della cessazione del rapporto contrattuale; b) il conduttore/creditore colui che al momento della scadenza locativa sia nel concreto ed effettivo godimento del bene oggetto di locazione.
Lo scopo della norma è quello di favorire il conduttore ed il consolidamento della sua attività produttiva nel luogo ove si è avviata ed è esercitata, quale utile deterrente alla cessazione dei rapporti di locazione commerciale. Cosi facendo si intende tutelare la conservazione, anche nel pubblico interesse, delle imprese il cui avviamento sia strettamente collegato all'ubicazione dell'immobile, disincentivando le richieste di cessazione della locazione da parte del locatore e facilitando nel contempo, grazie alla corresponsione dell'indennità, la ripresa in altra sede dell'attività, nel caso in cui si addivenga al rilascio. L'avviamento commerciale è “la capacità dell'impresa di produrre utili” che può dipendere da vari fattori, tra i quali rileva anche la stabilità della clientela che l'impresa ha acquisito grazie ad una particolare ubicazione sul territorio. Quindi se l'impresa non può più disporre dei locali in cui si svolge l'attività commerciale, il venir meno dell'identificazione tra l'attività stessa e il suo luogo fisico può comportare diversi svantaggi in termini di utili tra cui quello della perdita della clientela. Il bene tutelato dalla normativa è l'avviamento “creato” o “presunto” (dal o del conduttore) a mezzo dello svolgimento della propria attività nell'immobile locatogli e l'indennità è volta a ripristinare l'equilibrio economico e sociale normalmente turbato per effetto della cessazione della locazione, così da compensare il conduttore della utilità perduta e da evitare che il locatore si avvantaggi dell'incremento di valore acquisito dall'immobile per effetto dell'attività svoltavi dal conduttore.
In merito alla natura giuridica, l'indennità in questione può definirsi uno strumento a tutela anche di un avviamento presunto, in quanto opera automaticamente ed misura prestabilita in presenza dei presup¬posti di legge, a prescindere dall'esistenza in concreto di un avviamento (Cass. n. 2616/86). L'indennità non ha quindi carattere risarcitorio, ma di obbligazione legale o propter rem a carico del locatore, ed ha la sua ragione di essere nella consa¬pevolezza di quest'ultimo (locatore) che l'immobile locato è stato destinato dal condut¬tore ad una delle attività di tipo imprenditoriale indicate dai nn. 1) e 2) del¬l'art. 27, 1. 392/1978. (In dottrina si veda Gabrielli-Padovini 2001, 840; Cosenti¬no-Vitucci 1986, 456 – giurisprudenza Cass. n. 2734/85 - Cass. n. 7528/2009 - Cass. n. 12279/2000). La natura oggettiva dell'indennità, che è finalizzata ad evitare un ingiusto arric¬chimento da parte del locatore (piuttosto che all'esigenza di ristorare il danno che eventualmente può subire il conduttore), porta quindi ad escludere che essa abbia carattere risarcitorio (come sopra indicato) anche in assenza di un comportamento illecito dello stesso locatore. L'indennità, in quanto conseguenza del¬l'esercizio della facoltà di disdetta da parte del locatore, va quindi intesa come danno da atto le¬cito, che trova il suo corrispondente compenso in ciò che ben può qualificarsi indennità, come del resto lo definisce la stessa normativa. Attesa la natura di indennizzo, l'indennità per il dispo¬sto dell'art. 15 D.P.R. del 26.10.1972, n. 633 (come modificato dal D.P.R del 29/01/1979 n. 24 articolo 1) non concorre a formare la base im¬ponibile dell'Iva (Cass. n. 13345/2006). Va ricordato che l'avviamento trova altresì tutela nel riconoscimento del diritto di prelazione per l'acquisto (artt. 38 e 39) e per la nuova locazione (art. 40) di cui alla L. n. 392/1978.
Sussistenza dell'indennità: passando ora ad analizzare i presupposti per l'applicazione si possono evidenziare come segue:
a)la sussistenza di una locazione c.d. commerciale;
b)la destinazione dell'immobile locato ad attività (industriali, commerciali, artigianali, di interesse turistico);
c)attività che comportino contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori (Cass. n. 12884/2012); tale onere è escluso solo se le circostanze descritte derivino chiaramente dalla stessa destinazione contrattuale dell'immobile (ad esempio, nel caso di immobile destinato a negozio di abbigliamento);
d)cessazione del rapporto di locazione, come effetto oggettivo di que¬sta, purché dovuta all'iniziativa del locatore e non del conduttore (secondo un'opinione dottrinale minoritaria nemmeno la morte del conduttore può essere di per sé causa del venir meno del diritto all'indennità Bucci-Malpica-Redivo 1989).
Per ottenere dal locatore la corresponsione dell'indennità di perdita dell'avviamento commerciale, il conduttore è tenuto solo a provare la sussistenza dei requisiti di cui sopra alle lettere a-b-c-d, mentre NON è tenuto a fornire la prova dell'avviamento commerciale (o del danno della perdita di avviamento) (Cass. 4430/1996). L'impianto normativo qui in commento è stato da taluni considerato non conforme ai principi costituzionali, ma tale eccezione di incostituzionalità è stata considerata manifestamente infondata (questione di legittimità costituzionale della L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 69, comma 6 per contrasto con l'art. 3 Cost. e art. 42 Cost., commi 2 e 3) nella parte in cui non condiziona il diritto alla indennità dovuta al conduttore alla effettiva esistenza di un danno conseguente al rilascio dell'immobile e non consente al locatore di sottrarsi al pagamento dell'indennità fornendo la prova dell'assenza del danno in relazione alla scelta compiuta dal legislatore nell'assegnare alla indennità la funzioni di ristoro del danno normalmente patito a seguito della perdita dell'avviamento commerciale, nonché di strumento calmieratore del mercato locatizio e di conservazione delle imprese esercenti attività particolari (Corte Costituzionale sentenza n. 300 del 1983 Cass- n. 2485/98 – Cass. n.10271/94 - Cass. n. 3895/93).
Su questo punto viene in evidenza la decisione della sentenza della Corte di Cassazione n. 11770 del 12 maggio 2017 che ha statuito: “…l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, prevista dalla L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 34 6 dovuta al conduttore uscente a prescindere da qualsiasi accertamento circa la relativa perdita ed al danno che il conduttore stesso abbia subito in concreto in conseguenza del rilascio…” (conforme a Cass. n. 6876/2003 - Cass. n. 2834/2002 - Cass. n. 4487/94). La decisione della Suprema Corte qui in commento sottolinea e conferma (consolidando nuovamente il proprio orientamento giurisprudenziale) che è esclusa ogni possibilità di prova contraria da parte del locatore sulla sussi¬stenza in concreto dell'avviamento e sulla sua quantificazione, predetermina¬ta dalla legge (Cass. n. 3895/93), ed in forza di questo principio la Corte ha ritenuto che “…l'indennità di avviamento spetta anche se il conduttore continui ad esercitare la medesima attività in altro locale dello stesso immobile o in diverso immobile situato nelle vicinanze…” (Cass. 11770/2017 – Cass. n. 7992/2009 – Cass. n. 2834/2002) o “…indipendentemente dal fatto che il conduttore intenda proseguire o meno la propria attività, oppure che riprenda a svolgerla in un immobile sito a poca distanza da quello che si appresta a rilasciare…” (Cass. n. 12895/2014).
In conclusione si può affermare che il diritto all'indennità consegue, dunque, in modo automatico alla cessazione del contratto, nella rigorosa misura prestabilita dalla legge, indipendentemente dal maggiore o minore danno subito dal conduttore (Cass n. 2734/1985). Infatti è escluso che il locatore possa subordinarne il pagamento alla dimostrazione della prova del concreto avviamento (Cass. n. 2616/1986). La legge, in buona sostanza, ritiene che al mancato rinnovo del contratto consegua inevitabilmente un danno economico e pone in capo al locatore l'obbligo di risarcirlo.
Inesistenza dell'indennità: diversamente il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento non sorge quando la cessazione del contratto è dipesa:
a)dalla morosità o dall'inadempimento del conduttore,
b)se il conduttore ha deciso di rilasciare volontariamente in via anticipata l'immobile locato o, infine, perché ha formalmente manifestato la propria volontà di non voler beneficiare di un ulteriore rinnovo del contratto;
c)risoluzione consensuale del contratto ex art. 1372 c.c. ;
d)il conduttore ha cessato l'esercizio della sua impresa, non in conseguenza della fine del rapporto locatizio, ma per effetto di dichiarato fallimento. Invece risulta discutibile il riconoscimento dell'indennità a favore del conduttore in relazione ad un'impresa che è cessata e non esiste più nel momento in cui è venuta a scadenza la locazione (favorevole Cass. n. 8585/93, si precisa, tuttavia, che non si rinvengono sentenze successive conformi).
In sintesi nulla è dovuto se il rapporto di locazione viene a cessare per fatto non imputabile al locatore.
In conclusione sull'argomento meritano notorietà alcuni aspetti legati all'istituto dell'indennità dell'avviamento e precisamente: a) Il diritto all'indennità è soggetto alla prescrizione ordinaria, il cui termine iniziale va calcolato alla luce della disposizione di cui all'art. 2935 c.c., secondo la quale la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Il termine non può essere individuato nel momento della cessazione de iure del rapporto locativo (poiché, in tale momento, il diritto, pur già sorto, non è esercitabile in ragione della sua inesigibilità, ma coincide con il momento in cui l'immobile venga rilasciato senza il contestuale pagamento dell'indennità, poiché solo da tale momento il credito in questione diviene esigibile (Cass. n. 7168/97). b) La misura dell'indennità per la perdita dell'avviamento varia in relazione all'attività svolta nell'immobile: diciotto mensilità per le attività industriali, commerciali e artigianali di interesse turistico mentre per le attività alberghiere l'indennità è pari a ventuno mensilità. Il conduttore ha diritto, inoltre, a una ulteriore indennità pari all'importo di quelle sopra previste, qualora l'immobile venga da chiunque adibito all'esercizio della stessa attività o di attività incluse nella medesima tabella merceologica che siano affini a quella già esercitata dal conduttore uscente, anche laddove il nuovo esercizio dell'attività identica non venga esercitato immediatamente, ma comunque entro un anno dalla cessazione del precedente rapporto di locazione. c) In merito alla rinuncia all'indennità per evitare che il locatore possa trarre un ingiusto vantaggio in danno del conduttore, l'art. 79 della L. n. 392/1978 punisce con la nullità la clausola del contratto che preveda una preventiva rinuncia da parte del conduttore alla corresponsione da parte del locatore (al termine del contratto) dell'indennità in esame, benché ne sussistano i presupposti. Lo scopo della norma è quello di impedire che il conduttore sia indotto ad accettare, al momento della conclusione del contratto, condizioni inique pur di assicurarsi il godimento dell'immobile