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L’assoluzione in sede penale "salva" dalla demolizione?

di Donato Palombella


Ancora una volta siamo alle prese con la realizzazione di una tettoia asseritamente abusiva. Questa volta non si tratta solo e semplicemente di stabilire se si tratta di una nuova opera o di una ristrutturazione, se occorre o meno il titolo edilizio. Il caso si complica e diventa più interessante perché il proprietario dell'area d'intervento viene assolto in sede penale; si tratta di stabilire, quindi, se la sentenza di assoluzione produce degli effetti all'interno del processo amministrativo e le sorti dell'ordine di demolizione.

Il comune ordina di demolire le opere
Il proprietario di un terreno soggetto a vincolo paesaggistico, impugna la determinazione dirigenziale recante l'ordine di demolire alcune opere ritenute abusive in quanto realizzate in assenza del permesso di costruire. Le opere contestate consistono in una tettoia in legno di 64 mq e altezza media di 2,40 metri e un bagno in muratura di 4 mq. Il proprietario contesta il provvedimento lamentando la violazione dell'art. 27, comma 2, del Dpr 380/2001; il manufatto, infatti, sarebbe stato realizzato in epoca antecedentemente il 1934. In particolare, la tettoia, originariamente più ampia e in parte demolita, era stata fatta oggetto di lavori di consolidamento e di risanamento o, al più, di ristrutturazione, per i quali sarebbe bastata una DIA. Il proprietario, ad ogni buon conto, avrebbe presentato sia la domanda di conformità ambientale che l'accertamento di conformità ai sensi dell'art. 37 del Dpr 380/2001.

I motivi dell'appello
Il TAR rigetta il ricorso confermando l'ordine di demolizione; di conseguenza il proprietario presenta appello deducendo che:
a. la motivazione sarebbe contraddittoria in quanto, prima l'opera viene definita come "nuova", e poi la qualifica come "ristrutturazione pesante";
b. il TAR non avrebbe tenuto conto che la tettoria era stata realizzata in epoca assai remota (come comprovato da documento notarile);
c. il giudice penale aveva pronunciato assoluzione con formula piena in quanto "l'opera … doveva essere intesa come manutenzione straordinaria e restauro, e non ha inciso in alcun modo sull'edificio preesistente (ciò anche sotto il profilo del problema paesaggistico … ritenuto non rilevante, per il mancato aumento volumetrico del manufatto)";
d. le opere, in ogni caso, non avrebbero comportato alcun aumento della cubatura, bensì l'avrebbe addirittura diminuita;
e. trattandosi di un intervento di manutenzione conservativa, lo stesso non necessiterebbe del permesso di costruire, bensì semplicemente della DIA, con la conseguenza che la mancata presentazione della stessa comporterebbe non la demolizione, ma l'irrogazione di una sanzione pecuniaria.

Il parere del giudice d'appello
La Sezione VI del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5983 del 19 ottobre 2018 conferma la sentenza di primo grado. I lavori in contestazione, secondo il giudice d'appello, avendo la finalità di recuperare un immobile preesistente, andrebbero inquadrati all'interno degli interventi di ristrutturazione. Tali opere richiedono, ai sensi dell'art. 10, comma l, lett. c), del Dpr 380/2001, il preventivo rilascio del permesso di costruire nel caso in cui portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente comportando modifiche del volume, dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportando mutamenti della destinazione d'uso (ristrutturazione edilizia). Nei casi di ristrutturazione leggera, compresi gli interventi di demolizione e ricostruzione che non rispettino la sagoma dell'edificio preesistente, sarebbe necessaria la SCIA.

Per la tettoia serve il permesso di costruire?
Il Consiglio di Stato chiarisce che, per la realizzazione di una tettoia, è necessario il preventivo rilascio del permesso di costruire quando, per le sue caratteristiche costruttive, essa sia idonea ad alterare la sagoma dell'edificio (Consiglio di Stato, Sezione , sentenza n. 694 del 16 febbraio 2017). Viceversa, si può fare a meno del permesso di costruire quando la sua conformazione e le ridotte dimensioni ne rendano evidente e riconoscibile la finalità di mero arredo e di riparo e protezione dell'immobile (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 1272 del 13 marzo 2014).

Perché serve il permesso di costruire
Il Consiglio di Stato spiega per quale motivo, nel caso in esame, le opere sono abusive perché realizzate in assenza del preventivo rilascio del permesso di costruire. Nel nostro caso abbiamo la realizzazione di una tettoia di rilevanti dimensioni e di un nuovo volume (il bagno), che, alla resa dei conti, hanno innovato il preesistente fabbricato, sia dal punto di vista morfologico che funzionale. Le opere, inoltre, sono state realizzate in area sottoposta a vincolo paesaggistico.

E la preesistenza?
Il giudice d'appello ritiene che il proprietario non abbia fornito prove sufficienti a dimostrare la preesistenza della tettoia. Secondo un indirizzo consolidato, il proprietario ha l'onere di provare la data di realizzazione dell'immobile abusivo fornendo degli elementi concreti; solo l'interessato, infatti, può fornire inconfutabili elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione di un manufatto. In mancanza di tali elementi probatori, l'Amministrazione può negare la sanatoria dell'abuso e, conseguentemente, "scattano" le sanzioni.
Dalla documentazione esibita si rileva solo l'esistenza, in passato, di una tettoia fatiscente e di una concimaia ma non è dato sapere se i manufatti preesistenti coincidono con quelli attuali.

Il valore dell'assoluzione in sede penale
Il giudice d'appello affronta anche il problema dell'avvenuta assoluzione in sede penale. Sotto questo profilo il giudice d'appello rileva l'irrilevanza della decisione in sede penale. I fatti accertati in sede penale, ricorda il Consiglio di Stato, non possono influire sul giudizio del giudice amministrativo in quanto non esiste alcun vincolo di pregiudizialità (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 1487 del 2016). La sentenza penale esplica i propri effetti solo nei confronti dell'imputato e della parte civile che si sia costituita e non nei confronti di altri soggetti che siano rimasti estranei al processo penale come, per esempio, il Comune. Inoltre, non è stato dimostrato che la sentenza di assoluzione sia divenuta irrevocabile.

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