L’apertura nel muro comune non crea automaticamente una servitù di passaggio

L'apertura di un varco su di un muro comune non determina la costituzione di una servitù se non si modifica la sua destinazione né si impedisce l'altrui pari diritto all'uso.
Tale principio di diritto è stato ribadito di recente dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 9278/2018) per accogliere il ricorso della proprietaria di una palazzina che aveva realizzato su di un muro, in comunione con la proprietaria di altra palazzina, un varco con l'apposizione di un cancello per agevolarsi l'accesso, dal suo terreno, su di una stradina condominiale appartenente a entrambe.
La ricorrente era stata condannata in secondo grado a rimuove il cancello oltre che a pagare parte delle spese di giudizio.
La Corte di appello, in parziale riforma della sentenza di primo grado, aveva ritenuto che il giudice di prime cure non aveva rilevato la sussistenza di un condominio parziale (orizzontale) tra le due palazzine e che la stradina insisteva su un cortile condominiale per cui, a giudizio della corte di merito, con la realizzazione del cancello la ricorrente aveva posto in essere una condotta che violava l'articolo 1102 codice civile in quanto l'apertura del varco nel muro perimetrale comune aveva costituito una servitù di passaggio a favore del fondo estraneo alla comunione ed in pregiudizio della cosa comune.
L'apposizione del cancello era, quindi, illegittima.
Di diverso avviso è la Corte di Cassazione che richiama l'orientamento della giurisprudenza di legittimità riguardo l'interpretazione estensiva dell'articolo 1102 codice civile in tema di uso legittimo dei beni comuni e secondo il quale il partecipante alla comunione può usare la cosa comune per un suo fine particolare con la conseguente possibilità di ritrarre dal bene una utilità specifica, aggiuntiva rispetto a quelle che vengono ricavate dagli altri, con il limite di non alterare la consistenza e la destinazione di essa o di non impedire l'altrui pari uso.
L'apertura di un varco sul muro comune che mette in comunicazione il fondo privato di un singolo comunista con uno spazio comune non determina la costituzione di una servitù quando lo spazio comune - che nella fattispecie è la stradina di comproprietà di entrambi - viene già usato come passaggio pedonale e carrabile e sempre che l'opera realizzata non pregiudichi l'eguale godimento della cosa comune da parte degli altri condomini, << vertendosi in una ipotesi di uso della cosa comune a vantaggio della cosa propria che rientra nei poteri di godimento inerenti al dominio >>.
Nel caso in esame, esclusa la configurabilità della costituzione di una servitù, la Corte di appello doveva accertarsi soltanto se, con la realizzazione di tale cancello tra la proprietà del ricorrente e la stradina comune, si costituiva un uso consentito del bene e, per suo effetto, non fossero snaturate la funzione a cui è preposta la stradina nel senso della conservazione della sua immutata idoneità a consentire l'ordinario passaggio e l'utilizzazione pregressa da parte dell'altra comproprietaria.