Riforma, un'analisi critica - 4. Il «facente funzioni»

Il sesto comma del nuovo articolo 1129 c.c. prevede che in mancanza dell'amministratore, sul luogo di accesso al condominio o di maggiore uso comune, accessibile anche a terzi, sia affissa l'indicazione delle generalità e dei recapiti, anche telefonici, della persona che svolge funzioni analoghe a quelle dell'amministratore.
Proviamo ad analizzare la novella con lo spirito critico - ma costruttivo - voluto da questa serie di articoli sui risultati pratici della legge di riforma del condominio a quasi quattro anni dalla sua entrata in vigore.
La figura di quello che appare essere un vero e proprio “facente funzioni” in luogo dell'amministratore, non sembra abbia guadagnato una piena operatività concreta nel mondo reale, verosimilmente a cusa della sua ambiguità. Infatti, sono ancora molti i dubbi sulle sue attribuzioni.
In prima analisi, ai più, è parso che potesse trattarsi di una norma di coordinamento con il 3° comma del nuovo articolo 71-bis disp. att. c.c. che prevede come l'incarico di amministratore possano svolgerlo anche le società e come, in tali casi, i requisiti professionali e di onorabilità del professionista debbano essere posseduti dai soci illimatamente responsabili, dagli amministratori e dai dipendenti incaricati di svolgere le funzioni di amministratore.
Ma da un'attenta lettura e comparazione delle novelle, non possiamo non accorgersi di come la prima discorra di “analogia” delle funzioni mentre la seconda no. Questa differenza non può essere confinata ad una mera differente scrittura posto che il termine “analogia” ha un suo peso giuridico. Invero, per analogia deve intendersi una sorta di rapporto di similitudine tra alcuni elementi costitutivi ma di due fatti o situazioni comunque sostanzialmente distinte. Pertanto, tra la persona che svolge funzioni analoghe e l'amministratore nominato dall'assemblea devono, inevitabilmente, esserci delle differenze. Ma quali potrebbero essere?
La distinzione principale, a parere di chi scrive, da farsi inevitabilmente, è riconducibile all'elemento della rappresentanza legale, con tutto ciò che ne deriva in termini di legittimazione attiva e passiva. In buona sostanza, se in capo al facente funzioni si riconoscesse una piena rappresentanza legale del condominio questi non sarebbe altro che un vero e proprio amministratore, con la conseguenza che verrebbe meno il senso della distinzione operata dal nuovo 1129 c.c.
Da questa prima differenza discendono tutta una serie di limitazioni all'operatività del facente funzioni. Proviamo a vederne alcune, senza la pretesa di essere esautivi o tassativi.
Certamente non può promuovere liti attive in nome e per conto del condominio e non può essere passivamente legittimato a ricevere citazioni in giudizio da parte di chi agisce contro il condominio. Questa prima limitazione è chiaramente confortata dall'art. 65 disp. att. c.c. che ricorda come, nel caso di mancanza del legale rappresentante dei condòmini, chi intende iniziare o proseguire una lite contro i partecipanti a un condominio può richiedere la nomina di un curatore speciale ai sensi dell'articolo 80 c.p.c. e come quest'ultimo debba convocare l'assemblea proprio per ricevere istruzioni sulla condotta della lite.
La seconda limitazione è quella dovuta all'impossibilità di adottare provvedimenti ai sensi dell'art. 1132 c.c., chiara prerogativa dell'amministratore.
Altra limitazione è data dall'impossibilità di disciplinare l'uso delle cose comuni e la fruizione dei servizi, ancorchè nell'interesse comune.
Ma il facente funzioni, in evidente assenza di un amministratore in carica, può certamente svolgere quelle funzioni che prevalentemente potrebbe concludere uno qualunque dei condomini: compiere gli atti conservativi, eseguire le deliberazioni, convocare l'assemblea, incassare le quote condominiali e pagare le spese comuni, curare i registri di contabilità e dei verbali, tenere e curare il registro di anagrafe condominiale ed eseguire gli adempimenti fiscali.
Insomma, il facente funzioni può certamente svolgere tutte quelle attività che l'ordinamento riconosceva già ad uno qualunque dei condòmini in assenza di un amministratore noiminato dall'assemblea. Ma allora, perché questa novella se tutto sembra invariato rispetto al passato?
La mia personale considerazione è che si tratti di una norma d'ordine e di interesse pubblico. In buona sostanza, il legislatore del 2012 ha voluto che sia data una sorta di ufficialità al nome della persona incaricata di svolgere le funzioni, anche nell'interesse pubblico come si evince dall'affissione del cartello contenente le informazioni necessarie a riconoscere la persona e a contattarla all'occorrenza. Da qui, la necessità che questa persona sia investita comunque da apposita deliberazione assembleare non potendo pensare che ognuno si dichiari da sé facente funzioni posto che ciò porterebbe confusione invece che ordine e chiarezza.
Ma resta un'ultima riflessione: perché si discorre di persona e non di condòmino? Per consentire all'assemblea dei condòmini di investire di questa sorta di incarico limitato anche ad un soggetto diverso come potrebbe esserlo un conduttore inquilino dello stabile?
Francesco Schena